۸۹۵۴.مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيى ، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ ، عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ ، عَنْ رِفَاعَةَ ، قَالَ :سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسى ۱ عليه السلام عَنْ رَجُلٍ شَارَكَ رَجُلًا ۲ فِي جَارِيَةٍ لَهُ ۳ ، وَقَالَ ۴ : إِنْ رَبِحْنَا فِيهَا فَلَكَ نِصْفُ الرِّبْحِ ، وَإِنْ ۵ كَانَتْ ۶ وَضِيعَةٌ ۷ فَلَيْسَ عَلَيْكَ شَيْءٌ ؟
فَقَالَ ۸ : «لَا أَرى بِهذَا بَأْساً إِذَا طَابَتْ نَفْسُ صَاحِبِ الْجَارِيَةِ» . ۹
۸۹۵۵.عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ ، عَنْ حَمَّادٍ ، عَنِ الْحَلَبِيِّ :عَنْ أَبِي عَبْدِ اللّهِ عليه السلام ، قَالَ : سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْاءِمَاءِ : أَلَا تُبَاعَ ۱۰ ، وَلَا تُورَثَ ۱۱ ، وَلَا تُوهَبَ ۱۲ ؟
1.في الوسائل ، ح ۲۳۶۴۲ والتهذيب : - «موسى» .
2.في الوسائل ، ح ۲۳۶۴۲ والتهذيب : - «رجلاً» .
3.في «بخ ، بف» : - «له» . وفي الوافي : «اُريد بمشاركته له في الجارية مشاركته في الدلالة عليها وتوليته له في البيع والشراء ، لا المشاركة في المال ، كما يظهر من آخر الحديث ويأتي ما يدلّ عليه» .
وفي هامشه عن المحقّق الشعراني : «الظاهر أنّ المشاركة هنا نوع من البيع ، وهو تولية النصف ؛ فإنّ البيع إن كان برأس المال من غير زيادة ونقصان فتولية ، ويقال له بالفارسيّة : واگذار كردن ، والمشاركة هنا بمعنى تولية النصف ، ولا مانع من الالتزام بصحّة الشرط والعقد ، وإن كان التولية إذا خلت عن الشرط اقتضى المشاركة في الربح والخسران معا ، بل لا مانع من الالتزام بصحّة هذا الشرط في عقد الشركة أيضا بناءً على ما ذكرنا في معنى الشرط المخالف لمقتضى العقد وأنّه ما لا يتصوّر قصده مع قصد العقد ، وليس هذا الشرط بالنسبة إلى التولية والشركة كذلك» .
4.في «ى ، جد» : «فقال» .
5.في «بخ ، بف» : «فإن» .
6.في الوسائل ، ح ۲۳۶۴۲ والتهذيب : «كان» .
7.الوضيعة : الخسارة . لسان العرب ، ج ۸ ، ص ۳۹۸ (وضع) .
8.في «بخ ، بف» والوافي : «قال» .
9.التهذيب ، ج ۷ ، ص ۷۱ ، ح ۳۰۴ ، معلّقا عن ابن محبوب . وفيه ، ص ۸۱ ، ح ۳۴۷ ؛ و ص ۲۳۸ ، ح ۱۰۴۳ ؛ والاستبصار ، ج ۳ ، ص ۸۳ ، ح ۲۸۳ ، بسند آخر عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، مع اختلاف الوافي ، ج ۱۸ ، ص ۸۹۴ ، ح ۱۸۵۲۴ ؛ الوسائل ، ج ۱۸ ، ص ۲۶۵ ، ح ۲۳۶۴۲ ؛ و ج ۱۹ ، ص ۷ ، ح ۲۴۰۳۸ .
10.في «ط ، بس ، جد ، جن» : «لا تباع» . وفي «بخ ، بف» : «ألّا يباع» .
11.في «ى ، بخ ، بف» والوافي : - «ولا تورث» .
12.قال المحقّق الشعراني في هامش الوافي : «الفرق بين البيع والهبة والميراث أنّ الميراث ليس باختيار المشتري ، بل هو حقّ ثابت في الشرع للوارث ، ولا يجوز سلب حقّه عنه ، وأمّا البيع والهبة فهما باختيار المشتري ؛ لأنّه إن لم يبع جاريته ولم يهبها مدّة عمره لم يكن مخالفا لكتاب اللّه ، لكنّ كثيرا من علمائنا منع من اشتراط عدم البيع ؛ لأنّ المالك بمقتضى الشرع يجوز له أن يبيع ماله ، واشتراط عدم بيعه مخالف له .
والجواب أنّ مقتضى الشرع جواز البيع لا وجوبه ، فإن لم يبع فقد ترك أمرا جائزا ، ولو كان مثل هذا الشرط باطلاً لزم منه بطلان كلّ شرط ؛ لأنّ معنى الشرط إمّا إيجاب فعل لم يكن واجبا قبل الاشتراط ، أو تحريم شيء لم يكن محرّما كذلك ، نعم ورد في بعض الروايات بطلان اشتراط ترك التسرّي والتزوّج في عقد النكاح ؛ لأنّه مخالف لكتاب اللّه تعالى ، وسيجيء إن شاء اللّه في موضع أليق ، والحقّ أنّ اشتراط عمل يوجب محروميّة أصحاب المعاملة من أكثر فوائد تلك المعاملة وعمدة الغرض منها ، غير جائز ، وهو الشرط المخالف لمقتضى العقد ، كاشتراط عدم الجماع في النكاح الدائم دون المتعة ، واشتراط عدم السكون في الدار ، وعدم التجارة في الحانوت ، وعدم التصرّف في المبيع ، وأمّا استثناء بعض الفوائد فغير مناف ، كاشتراط عدم السكنى في الدار مدّة قليلة من زمان الإجارة ، وكذلك لا يبعد بطلان اشتراط مايلزم منه الجرح ؛ فإنّ الشارع لم يرض به في تكاليفه ، وهذا مثل أن يشترط أن يسافر دائما ، أو لا يسافر دائما ، ولا ينكح أبدا ، أو يمتنع عن ارتكاب المباحات مدّة عمره ؛ فإنّه يشبه التحريم ، وكما لا يجوز تحليل الحرام لا يجوز تحريم الحلال إلّا المحلّلات التي ليست كثيرة التداول في العادات ، كالصعود على جبل بعينه ، وأمّا التزام الكفّ عن المتداولات فمتعذّر ، وبالجملة تشخيص الشرائط المختلفة للكتاب والسنّة أو لمقتضى العقد يحتاج إلى مزيد عناية ولطف قريحة وكثرة تتبّع لفتاوي أعاظم فقهاء السلف في الموارد المختلفة ، وقد اختلف الأنظار واللّه الموفّق إن شاء اللّه » .
