56 ـ بَابُ التَّزْوِيجِ بِغَيْرِ وَلِيٍّ

1.في «بخ ، بف» : «لم تحلّ» .

2.النساء (۴) : ۲۳ .

3.في «م ، جد» : «تقولون» . وفي «بن ، جت» بالتاء والياء معا .

4.في «م ، جد» : «تقولون» . وفي «جت» بالتاء والياء معا .

5.هكذا في «م ، بح ، بخ ، بف ، بن ، جت ، جد» . وفي سائر النسخ والمطبوع : - «اللّه » .

6.الوافي ، ج ۲۱ ، ص ۳۱۱ ، ح ۲۱۲۹۷ ؛ البحار ، ج ۲۲ ، ص ۲۰۹ ، ح ۳۳ .

7.في «بن» : «بريد بن معاوية وزرارة بن أعين» . وفي الاستبصار : + «العجلي» ، ولعلّه زيادة تفسيريّة اُدرجت في المتن ؛ لأنّه لم يرد في بعض نسخ الاستبصار .

8.في «م ، ن ، بح ، بخ ، بف ، جت» والوافي : «تزوّجها» .

9.في مرآة العقول ، ج ۲۰ ، ص ۱۲۵ : «واعلم أنّه لا خلاف بين الأصحاب في عدم ثبوت الولاية على الثيّب إلّا ما نقل عن ابن عقيل ، ويستفاد من الروايات أنّ انتفاء الولاية عن الثيّب مشروط بما إذا كانت البكارة قد زالت بوطي مستند إلى تزويج ، فلو زالت بغيره كان بمنزلة البكر ، كذا ذكره بعض المحقّقين من المتأخّرين ، والأكثر لم يفرّقوا بين أنواع الثيّب . وأمّا البكر البالغة الراشدة فأمرها بيدها لو لم يكن لها وليّ ، ولو كان أبوها أو جدّها حيّا قيل : لها الانفراد بالعقد دائما كان أو منقطعا . وقيل : العقد مشترك بينها وبين الأب فلا ينفرد أحدهما به ، وقيل : أمرها إلى الأب أو الجدّ وليس لها معهما أمر ، ومن الأصحاب من أذن لها في المتعة دون الدائم ، ومنهم من عكس . واستدلّ بهذا الخبر على جواز الانفراد بالعقد . ويرد عليه أنّ الحكم فيها بسقوط الولاية وقع منوطا بمن ملكت نفسها ، فإدخال البكر فيها عين المتنازع وكذا قوله : «ولا المولّى عليها» ؛ فإنّ الخصم يدّعي كون البكر مولّى عليها فكيف يستدلّ به على زوال الولاية ؟ وما قيل من أنّ البكر الرشيدة لمّا كانت غير المولّى عليها في المال صدق سلب الولاية عليها في الجملة ، فضعيف ؛ لأنّ الولاية أعمّ من المال ، ونفي الأخصّ لا يستلزم نفي الأعمّ . وقال السيّد رحمه الله : والذي يظهر لي أنّ المراد بالمالكيّة نفسها غير المولّى عليها البكر التي لا أب لها والثيّب» . وراجع : نهاية المرام ، ج ۱ ، ص ۷۲ . وفي هامش الوافي عن المحقّق الشعراني أنّه قال : «قوله : قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولّى عليها . قد ملكت نفسها ، أي ليس لها أب ، لأنّ المرأة البكر التي لها أب كأنّها مملوكة لأبيه ، وقد مرّ القرينة على هذا المعنى في الحواشي السابقة . و«غير السفيهة ولا المولّى عليها» أي التي لا يحجر عليها في الأموال بأن تكون بالغة رشيدة ؛ فإنّ نكاحها بغير وليّ جائز . يشير بذلك إلى خلاف أكثر العامّة ؛ فإنّ الشافعي ومالكا وأتباعهما يشترطون الولاية في النكاح للنساء مطلقا : البكر والثيّب والمولّى عليها في الأموال وغيرها ، وفي منهاج النووي ، وهو من مشاهير كتب الشافعيّة : لا تزوّج امرأة نفسها بإذن ولا غيرها بوكالة ، ولا تقبل نكاحا لأحد ، والوطي في نكاح بلا وليّ يوجب مهر المثل لا الحدّ ، وقال شارحه : يوجب مهر المثل ؛ لعدم صحّة النكاح ، ولا يوجب الحدّ ؛ لشبهة اختلاف العلماء في صحّة النكاح . وقال أيضا : أحقّ الأولياء أب ، ثمّ جدّ ، ثمّ أبوه ، ثمّ أخ لابوين أو لأب ، ثمّ ابنه وإن سفل ، ثمّ عمّ ، ثمّ سائر العصبة ، كالإرث ، ويقدّم أخ لأبوين على أخ لأب في الأظهر ، ولا يزوّج ابن بنوّة ، فإن كان ابن عمّ أو معتقا أو قاضيا زوّج به ، فإن لم يوجد نسيب زوّج المعتق ، ثمّ عصبته ـ إلى أن قال ـ : فإن فقد المعتق وعصبته زوّج السلطان . انتهى . واختلف مالك والشافعي في ولاية الابن فقال مالك : الابن أولى بالولاية فيزوّج اُمّه وإن كان له أب ، وأنكر الشافعي ولاية البنوّة ، وبالجملة لا يرون للمرأة أن يتولّى أمر النكاح لنفسها أو لغيرها ، فإن لم يكن لها أب تولّى عقدها غير الأب ممّن ذكروه ، فإن لم يكن أحد من الأولياء وجب على المرأة عرض نفسها على الحاكم الشرعي ؛ ليزوّجه هو ، وفي كتاب المدوّنة للمالكيّة قال : ينخبون ، وقيل : إن كان الوليّ بعيدا لا ينتظر بالمرأة في النكاح إذا أرادت النكاح قبل قدومه ، فالسلطان الوليّ ، وينبغي للسلطان أن يفرّق بينهما ويعقد نكاحها إن أرادت عقدا مبتدأً ، ولا ينبغي أن يثبت على نكاح عقده غير وليّ في ذات الحال والقدر . انتهى . إذا تبيّن ذلك ظهر لك أنّ العامّة كثيرا ما كانوا يفرّقون بين التصرّف المالي والنكاح ، فيجوّزون للنساء كلّ معاملة في مالها ولا يجوّزون لها تولّي النكاح ما دامت امرأة ، سواء كانت ثيِّبا أو بكرا لها أب ، أم لم يكن ووليّها أحد أنسابها على الترتيب إلى السلطان . وهذا الخبر ناظر إلى ردّهم ، وليس فيه إشارة إلى ما نحن فيه أصلاً ، فللمرأة عندنا أن يتولّى عقد النكاح لنفسها ولغيرها ، ولا يمنع من ذلك كونها امرأة إلّا في صورة واحدة ، هي كونها بكرا لها أب . والعجب أنّ هذا الخبر ممّا اعتمد عليه كثير من المتأخّرين واستدلّوا به لنفي ولاية الأب على البكر ، وليس فيه دلالة البتّة ، ولا أعلم من أين حصل لهم هذا التوهّم إلّا أن يكون تمسّكهم بإطلاق قوله : ملكت نفسها ، وشموله للبكر والثيّب والتي لها أب وغيرها ، والأمر في الإطلاق سهل ؛ إذ ما من مطلق إلّا وقد قيّد ، كما أنّه ما من عام إلّا وقد خصّ ، واعتقادي أنّ هذه الرواية في الدلالة على ولاية الأب أظهر ؛ للتقيّد بقوله : التي ملكت نفسها ، أي التي ليس لها وليّ ، وإن فرضنا إطلاق اللفظ وشموله للبكر والثيّب يجب تقييده بالثيّب بقرينة سائر الأخبار» . وللمزيد راجع : مغني المحتاج ، ج ۳ ، ص ۱۵۱ ـ ۱۵۳ ؛ المدوّنة الكبرى ، ج ۲ ، ص ۱۷۹ .

10.التهذيب ، ج ۷ ، ص ۳۷۷ ، ح ۱۵۲۵ ؛ والاستبصار ، ج ۳ ، ص ۲۳۲ ، ح ۸۳۷ ، معلّقا عن الكليني . الفقيه ، ج ۳ ، ص ۳۹۷ ، ح ۴۳۹۷ ، معلّقا عن الفضيل بن يسار . وفي التهذيب ، ج ۷ ، ص ۳۷۸ ، ح ۱۵۳۰ ؛ والاستبصار ، ج ۳ ، ص ۲۳۴ ، ح ۸۴۲ ، بسندهما عن زرارة ، عن أبي جعفر عليه السلام ، مع اختلاف الوافي ، ج ۲۱ ، ص ۴۲۵ ، ح ۲۱۴۷۶ ؛ الوسائل ، ج ۲۰ ، ص ۱۰۰ ، ح ۲۵۱۴۰ ؛ و ص ۲۶۷ ، ذيل ح ۲۵۵۹۴ .