وقال آخرون : يباح لغير القاطع ؛ لأنّه انقطع بغير فعله ، فاُبيح له الانتفاع به . ۱
واستثنى الشافعي الشوك أيضاً محتجّاً بأنّه مؤذ ، فأشبه السباع من الحيوان . ۲ وهو قياس بحت .
فأمّا الثمار ومنها الكمأة فلا نزاع في جواز نزعها ؛ لأصالة الجواز وعدم دخولها تحت النهي ؛ لأنّها ليست بشجرة ولا نبات .
على أنّه يجوز قطع شجرها ، فهي أولى بالجواز .
ثمّ المشهور بين الأصحاب منهم الشيخ في أكثر كتبه ۳ وجوب الفدية بقرة للشجرة الكبيرة وشاة للصغيرة .
واحتجّ عليه في الخلاف بالإجماع ، وطريقة الاحتياط . وحكاه عن الشافعي ۴ ، وعن أبي حنيفة وجوب القيمة . ۵
والأصل يقتضي عدمه ، وإليه مالَ ابن إدريس حيث قال :
وفي الشجرة الكبيرة دم بقرة ، وفي الصغيرة دم شاة على ما ذهب إليه شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه ۶ ، والأخبار عن الأئمّة الأطهار واردة بالمنع من قلع شجر الحرم وقطعه ، ولم يتعرّض فيها للكفّارة ، لا في الشجرة الكبيرة ولا في الصغيرة . ۷
قوله في حسنة معاوية بن عمّار : (شجرة أصلها في الحلّ وفرعها في الحرم) إلخ .[ح 4 / 6795]
1.منتهى المطلب، ج ۲، ص ۷۹۸؛ و مثله في تذكرة الفقهاء، ج ۷، ص ۳۷۱ ۳۷۲.
2.فتح العزيز، ج ۷، ص ۵۱۱؛ المجموع للنووي، ج ۷، ص ۴۴۸؛ شرح صحيح مسلم للنووي، ج ۹، ص ۱۲۶؛ المغني لابن قدامة، ج ۳، ص ۳۶۵؛ الشرح الكبير لعبدالرحمن بن قدامة، ج ۳، ص ۳۶۵.
3.منها: الخلاف، ج ۲، ص ۴۰۸، المسألة ۲۸۱؛ و المبسوط، ج ۱، ص ۳۵۴.
4.كتاب الاُمّ للشافعي، ج ۲، ص ۲۲۹؛ مختصر المزني، ص ۷۱؛ المجموع للنووي، ج ۷، ص ۴۹۶؛ المغني، ج ۳، ص ۳۶۷ ۳۶۸؛ الشرح الكبير، ج ۳، ص ۳۶۸۳۶۷؛ فتح البارى، ج ۴، ص ۳۸؛ عمدة القاري، ج ۱۰، ص ۱۸۹.
5.فتح الباري، ج ۴، ص ۳۸؛ المغني و الشرح الكبير لابني قدامة، ج ۳، ص ۳۶۸؛ المبسوط للسرخسي، ج ۴، ص ۱۰۴؛ بدائع الصنائع، ج ۲، ص ۲۱۰.
6.الخلاف، ج ۲، ص ۴۰۸، المسألة ۲۸۱.
7.السرائر، ج ۱، ص ۵۵۴.