شاخت با تعيين عراق به عنوان مكان ظهور و تكوين فقه اسلامى در ابتداى قرن دوم هجرى ـ به مثابه زودترين زمان ممكن ـ و قرار دادن اين قاعده فقهى در اواخر نيمه دوم قرن دوم، در پى نشان دادن تأثير انديشه هاى رومى بر فقه اسلامى، به ويژه در عراق بوده، و در اين راه، بلاغت يونانى متأخر را مجراى اين تأثير دانسته است. اما پاتريشيا كرونه اخيرا ثابت كرده كه اين امر كاملاً غيرمحتمل است، به ويژه در مواردى كه به اين قاعده فقهى مشخص برمى خوريم. ۱ اگر استدلال من مقبول و منطقى باشد كه اين قاعده در قرن اول در حجاز رواج و اشتهار داشته، و نيز اين احتمال جدى بگيريم كه پيامبر صلى الله عليه و آله نيز از آن استفاده كرده است، در آن صورت فرضيه منشأيى رومى (با بهتر بگوييم، رومى محلى) براى آن بيش از پيش مورد ترديد قرار مى گيرد. [اما چنين احتمالى] تنها در صورتى متصور است كه بتوانيم رد پاى اقتباس اين قاعده فقهى را در دوران جاهلى بيابيم.
چنين فرضى، آن قدر كه در بادى امر مى نمايد، گزاف نيست. وجود روش قديمى أعراب براى حل و فصل نزاع درباره ابوب از طريق قيافه شناسى، اين استثنا را نفى نمى كند كه در برخى جاها، در اثر نفوذ قوانين حقوقى ديگر، قاعده «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ» اقتباس و اعمال شده باشد. در برخى روايات أوائل ـ كه معمولاً حاوى اشتباهات تاريخى ۲ تلقى مى شوند ـ به صراحت آمده كه وضع واقعا به همين منوال بوده است. نقل است كه أكثَم بن صيفى [حكيم و] قاضى پيش از اسلام، بر اساس همين قاعده حكم كرده است. ۳ اگر اين امر در شبه جزيره انديشه اى تازه نبوده ـ كه احتمال آن هم بعيد نيست ـ كدام انديشه حقوقى مى توانسته پشتوانه آن باشد؟ ناگزيريم به يهوديان، يعنى فقه و حقوق خاخامى توجه كنيم: در واقع قاعده اى مشابه در تلمود بابلى هست. ۴ آيا اين قاعده حقوقى يهوديان برگرفته از حقوق رومى بوده، يا اصل و اساسى يهودى داشته است؟ با در نظر گرفتن سطح اطلاعات كنونى ما درباره عربستان دوره جاهلى، پرسش هاى بسيارى همچنان بى جواب مى مانند. بررسى هاى بسيارى لازم است تا منشأ اين قاعده فقهى در اسلام را به پيش از قرن نخست هجرى عقب ببريم.
1.P. Crone, Rrovincial and Islamic Law (Cambridge, ۱۹۸۷), pp. ۱۰f. Cf. also, Azami, Studies, pp. ۲۶۵ ff.
2.مؤلف در اين جا و ديگر مقالات خود به اصطلاح anachronism يا anachronistic اشاره مى كند. anachronism را مترجمان و فرهنگ نگاران ايرانى به «نا ـ بگاهى، نابهنگامى» (داريوش آشورى) و «نابهنجارى تاريخى، اشتباه تاريخى، واپس گرايى، چيزى ناسازگار با زمان يا خلاف روند تاريخ» (محمدرضا باطنى) و «خطاى تاريخى؛ نابهنگامى و زمان پريشى» (على محمّد حق شناس) ترجمه كرده اند. برخى از مترجمان عرب نيز آن را به «المفارقة التاريخية، شى ء يوضع أو يحدث فى غير زمانه الصحيح» (منير البعلبكى) يا «المغالطة التاريخية» (هاشم صالح) برگردانده اند. اين اصطلاح به ويژه در تاريخ نگارى بدين معناى خاص به كار مى رود و مراد از آن توجه به رويدادها و منظومه فكرى يك دوره از منظر باورها و ارزش هاى دوران ديگر است. نمونه هاى فراوانى براى اين پديده مى توان يافت. عجالتا مثالى مرتبط با بحث حاضر اين است كه روايتى از پيامبر بيابيم كه در آن به مفاهيم و نزاع هاى متأخر اسلامى چون جبر و اختيار، قدريه، يا حدوث و قدم قرآن اشاره شده باشد (ويراستار).
3.See Crone, Roman, p. ۱۱.
4.See Juynboll, Muslim Tradition, p. ۱۶.
