چرا كه نه مى توان خاستگاه يهودى براى آن اثبات كرد و نه از تأثير حقوق رومى بر آن دفاع كرد. ^۱

ششم

من نمونه «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَ لِلعَاهِرِ الحَجَرُ» را از آن رو انتخاب كرده، به بحث تفصيلى راجع به آن پرداختم كه شاخت در اثر ماندگارش درباره «مبادى فقه اسلامى»، بدان توجه كرده و بحث خود را بر آن مبتنى ساخته بود. نظريه من داير بر اين كه بر اساس ارجاعات عطاء به روايات نبوى، اين قاعده فقهى را مى توان دست كم، تا نيمه دوم قرن نخست هجرى ـ اگر نگوييم به خود پيامبر صلى الله عليه و آله ـ عقب برد، پاره اى از ديدگاه هاى بنيادى شاخت را زير سؤال مى برد. از جمله آنها نظريه مشهور اوست در باب الگوى شكل گيرى و تطور حديث به ترتيب از تابعين تا صحابه و پيامبر صلى الله عليه و آله . يعنى در نظر وى روايات نبوى صلى الله عليه و آله درباره مسائل فقهى، متقدم ترين اتصال در [سلسله سند] زنجيره اند:
[...] چنانچه كلى و سربسته سخن بگوييم، روايات صحابه و تابعين قديمى تر از روايات [منسوب به] پيامبرند. ^۲ يكى از نتايج اصلى اين بحث [...] آن است كه به طور كلى «سنن جارى يا عرف موجود» در مدارس فقهى اوليه كه تا حد زيادى مبتنى بر آراء فردى بود، در قدم نخست پديدار شد؛ در مرحله دوم، همين سنت را تحت حمايت و نقل از صحابه قرار دادند؛ روايات منقول از خود پيامبر صلى الله عليه و آله كه اهل حديث در اواسط قرن دوم رواج و تداول بخشيدند. اين «سنت موجود» را آشفته و متأثر ساخت. تنها شافعى بود كه به روايات پيامبر صلى الله عليه و آله مرجعيت تام و تمام بخشيد. ^۳ ... هيچ روايت فقهى نبوى را تا زمانى كه خلافش اثبات نشود، نمى توان موثق يا ضرورتا موثق دانست. حتى نمى توان گفت اين حديث با اندكى ابهام گزاره هاى صحيح در زمان خود [پبامبر] يا عصر صحابه بوده است. به عكس بايد آن را بيانى مجعول از رأيى فقهى دانست كه بعدها صورت بندى شده است. ^۴ ...
درخواهيم يافت بخش عمده روايات فقهى نبوى كه مالك مى شناخته، يك نسل پيش از او، يعنى در ربع دوم قرن دوم هجرى پديد آمده اند؛ لذا هيچ روايت فقهى از پيامبر صلى الله عليه و آله كه بتوان آن را موثق و معتمد دانست، به چنگ ما نخواهد آمد. ^۵
روايات نبوى مرتبط با قاعده فقهى «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَ لِلعَاهِرِ الحَجَرُ» مشتمل بر مجموعه اى نقل هايند كه آشكارا با نظريه شاخت درباره زمان پيدايش روايات فقهى نبوى در تعارض اند. نمونه اى