مى رسد روايت مذكور همان دليلى است كه شيخ طوسى مدعى نبودن آن است.
ج. گاهى محلِّل با آن زن ازدواج مى كند؛ با اين شرط كه بعد از مقاربت و حلال كردن او بر شوهر سابق، عقدِ بين آنان خود به خود و بدون نياز به طلاق به هم بخورد و باطل شود.
از نظر فقيهان، چنين عقدى باطل است؛ ۱ گرچه به قول ضعيف ديگرى، مبنى بر صحت عقد و بطلان شرط، اشاره شده كه البته قايلش معلوم نيست. ۲
برخى از اين گروه براى اثبات بطلان چنين عقدى به دلايل ذيل استناد جسته اند:
1. صحت عقد منوط به رضايت دو طرف است و رضايت آنها، به عقدِ مقارن با شرط مذكور تعلق گرفته كه با بطلان آن شرط به دليل منافات داشتن با مقتضاى عقد ـ كه بقاى پيوند زناشويى است ـ تراضى به دست نمى آيد. بنابراين، عقد نيز باطل مى شود. ۳
2. چنين نكاحى با حقيقت ازدواج شرعى سازگارى ندارد؛ زيرا نه نكاح دايم محسوب مى شود و نه موقت؛ بلكه عقدى است كه با حصول مقاربت از بين مى رود. ۴
3. حديث نبوى «لعن اللّه المحلّل و المحلّل له» كه فقط مورد توجه شيخ طوسى قرار گرفته است. ۵
استناد به اين حديث توسط شيخ در حالى صورت مى گيرد كه دليلى بر اختصاص آن به اين مورد از نكاح تحليل نداريم و اگر بتوان بطلان اين نوع نكاح مشروط را از آن استفاده كرد، بطلان فرض دوم را نيز استنتاج كرد؛ بويژه اين كه عنوان محلّل در روايت نبوى، بيش تر از همه به فرض دوم و نيز چهارمى كه خواهد آمد، انصراف دارد.
4. اجماع، كه شيخ طوسى مدعى آن است. ۶
باتوجه به دلايل ذكر شده و بخصوص روايت نبوى محلّل كه خود شيخ به آن استناد كرده است، اين اجماع دليليّت و حجيّت ندارد؛ زيرا در اين صورت از نوع اجماع مدركى و يا حداقل محتمل المدرك محسوب مى شود و نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد. در چنين مواردى فقيه به خود ادله مراجعه مى كند. البته نبايد از نظر دور داشت كه چنين اجماعاتى مى توانند مؤيّد مسأله باشند؛چرا كه نشان مى دهد همه فقيهان از دلايل موجود يك حكم را استنباط كرده اند و به همين سبب مى تواند در برداشت فقهاى بعدى تاثيرگذار باشد.
در هر حال، با توجه به فتواى همه فقيهان بر بطلان عقد مذكور، روشن است كه از اين ناحيه نيز
1.الوسيلة، ص۳۳۰؛ شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۴۵؛ تحرير الاحكام، ج۲، ص۱۶؛ الايضاح، ج۳، ص۱۲۴ - ۱۲۵؛ غايه المرام، ج۳، ص۸۳ ؛ المسالك، ج۷،۴۱۸؛ كشف اللثام، ج۷، ۲۶۵ - ۲۶۶؛ جواهر الكلام، ج۳۰، ص۱۲۴.
2.ر.ك: شرائع الاسلام، ج۲، ص۲۴۵؛ تحرير الاحكام، ج۲، ص۱۶؛ كشف اللثام، ج۷، ص۲۶۶.
3.ر.ك: غاية المرام، ج۳، ص۸۳؛ المسالك، ج۷، ص۴۱۸.
4.ر.ك: كشف اللثام، ج۷، ص۲۶۶؛ جواهر الكلام، ج۳، ص۱۲۴.
5.المبسوط، ج۴، ص۲۴۷.
6.همان.
